尽管目前国务院相关部委出台了《关于防范
比特币风险的通知》、《关于防范代币发行融资风险的公告》、《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等文件提示了代币发行融资可能存在的风险。但上述文件仅属于部门规范性文件,效力层级上低于国务院制定的行政法规,不可能属于《刑法》九十六条规定的“国家规定”。
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》也明确指出,“对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为‘违反国家规定’。”经检索发现,目前尚未有任何法律、行政法规对代币发行融资作出禁止性规定,故该行为不符合非法经营罪的前提。
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