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从“代码即法律”到“法律即代码” ——以区块链作为一种互联网监管技术的法律分析

2020-10-7 08:35

来源: 腾讯研究院

本文论述了从“代码即法律”,即产生法律效果的代码的传统概念到“法律即代码”,即将法律转换为代码的新兴概念的转变。“代码即法律”是指随着数字技术的出现,代码逐渐成为规范互联网用户行为的主要方式。

代码与法律相比可以更为有效地执行规则,然而因为法律规则具有模糊性和灵活性,有时很难将其转化为代码形式,代码也有其局限性。不过长远来看,随着区块链技术以及智能合约的发展,在规范互联网用户行为问题上代码将会比法律发挥出更大作用。

楔子:法律与技术之间的耦合关系

法律与技术通过各种方式,相互产生影响。他们通过复杂的、彼此独立又相互依赖的制度体系相互产生作用,因为两者都或多或少地有助于规范个体的行为。从20世纪末到21世纪初,法律与技术之间的关系不断演变经历了4个不同阶段。

第一阶段,信息数字化过程,即将纸张和墨水变为计算机可读信息,这一阶段正在火热进行中。

第二阶段,决策自动化过程。世界各地政府机构和企业日益频繁地将特定知识领域的规则转化为计算机表达形式,以自动化或半自动化的方式实现决策程序。

第三阶段,涉及两个方面:一是法律规则逐渐代码化,二是代码监管的出现。软件规定了特定的在线环境中的可为和不可为,相比法律,这样的方式规定得更为具体细腻,而且通常也执行得更为高效。

第四阶段,法律的代码化。在这一阶段中,代码不仅广泛应用于执行法律规则,而且还用于起草和阐述法律规则。

本文重点论述技术与法律关系发展的第三与第四阶段。其中第一部分主要论述技术与法律关系的第三发展阶段,包括代码的特殊性,法律管制的利弊以及当前法律规范管理代码的方式。第二部分主要研究技术与法律关系的第四发展阶段,包括区块链范式,区块链代码的特性以及区块链作为一种互联网监管技术的可行性以及存在的问题。

代码即法律

早在现代信息技术出现之前,技术作为执行的工具作用就存在了。技术并不是中立的,往往带有政治色彩。即使它们通常被定义为通用技术,其设计思路还是会决定应用的领域。

根据莱斯格的观点,存在四种不同的力量或多或少地有助于规范个体的行为,而这些力量往往不受任何一个独立个体的控制(Lessig,1999)。

法律通过法律规则和条例规范和限制个人的行为;社会规范通过朋辈压力规范人们的社会行为;市场则通过供求机制鼓励或阻碍特定的市场行为;科学规范则通过限制个体的行为类型实现对行为的约束。

信息技术和互联网的发展为规则的发展创造了空间,即便不是全部,也有大部分行为可以通过软件得到调节。正如莱斯格在《代码即法律》中明确指出的那样,代码是互联网体系的基石,它有能力通过技术手段规范个人行为(Lessig,1999)。

就像任何技术一样,这些代码可能反映了某种政治利益,其设计方式可能对许多网民的在线体验产生重要影响。无论这些影响是不是有意为之的结果,数字环境为私营企业开辟了新的管理方式,它们试图通过将价值嵌入技术的方式彰显自己的价值取向。

如果这些技术最终被人们所接受(Woolgar, Cooper,1999),它们将会对普罗大众都会产生极大的影响。

(一)人工智能是一种特殊的代码

代码,特别是互联网代码所具有的特定功能与其他监管形式有着本质区别。

首先,两者之间的根本区别在于,物理产品需要原材料和购买生产设备进行生产,代码仅仅通过计算机产生,并通过各种形式的储存设备和网络连接进行传播。

其次,软件制造商的准入门槛比很多传统制造业都低得多。随着数字技术的发展,信息传播的成本接近于零。特别是在互联网这种跨国网络环境之下,代码可以跨国传播,在世界各地迅速地被复制或被篡改,即便是国家也难以阻止代码的复制与传播。

最后,代码规则可以事先对个人行为加以限制,即代码可以有效预防人们违反规则,预防作用甚至开始于在他们采取行动之前,这与传统法律规则的事后救济与执行恰恰相反。

(二)代码可以规范和管理社会——以版权保护为例

法律与技术之间的联系可谓错综复杂。一方面,国家以直接或间接的方式规范使用代码的用户行为,实现对互联网的管理。另一方面,代码逐渐广泛地用于规范各行各业,与法律一起发挥出越来越大的作用。

其中,版权保护是最具代表性的例子。代码成为整合和执行现有法律条款的重要手段。在版权领域,互联网的出现改变了版权保护协议发生作用的条件。

首先,在数字世界中,维护版权变得极其困难,因为数字作品极易被复制和传播。其次,数字技术促使自由文化运动出现(Morell,2012),这一运动主张自由复制、传播和重新合成作品的权利,但这些权利与著作权人的商业利益产生了冲突。

为了保护著作权人的经济利益,许多发行平台开始使用数字版权管理(DRM)系统和技术保护措施(TPM),希望通过一系列控制访问和限制复制等机制,限制终端用户对数字内容的使用(Samuelson,2003)。

数字版权管理系统的优势在于,让著作权人通过技术手段指定用户访问或消费作品的方式,从而保护了著作权人的利益。但这种做法也有弊端。事实上,许多法律条文因无法和技术结合而被技术系统所忽略,这往往对终端用户不利。

例如,除防止侵权以外,许多DRM系统还会阻止用户合法访问或复制作品副本,因为代码很难区分出用户的不同类型和不同目的,例如用户到底是终端用户还是图书馆或者公司,他们是用于教学、非商业还是研究用途。无论是不是有意为之,这些技术手段都会极大地损害在线访问和传播信息权。

当然,人们也可以通过代码规避DRM系统。为了避免这种情况发生,许多国家颁布了反规避规则,禁止人们在没有得到相关著作权人授权时,利用技术手段规避技术保护措施,这些规定已经被纳入1996年世界知识产权组织版权条约(Besek,2003)。

作为一种解决数字领域中版权执法复杂性更有效的手段,代码可以用来强化法律,法律可以用来确保代码无法规避或篡改,达到保护代码的作用。

最后,代码可能会引入新的规则,这些规则与现行法律之间不存在直接联系。例如,许多P2P文档在代码中嵌入了共享规则:用户只有共享了文件才能下载更多内容,从而强化了用户之间某种形式的合作。其实代码对在线行为的规范作用要比这个大很多,例如在线服务提供商经常通过代码或算法来改变或影响用户的群体行为。

(三)法律可以规范和管理代码

与早期网络独立的支持者所持观点相反(Barlow,1996),完全独立的互联网空间其实并不存在。

在法律特定管辖范围之内,在线运营商是合法的经营实体,无论是否愿意,软件开发商和设备制造商都要受辖区法律的约束。而在线运营商的法律责任则是一套内容广泛的法律责任制度,在该制度中,在线运营商不会因在其基础设备上通过或存储的内容而承担任何形式的民事责任。

不过《美国千禧年数字版权法(1998)》、《欧盟电子商务指令(2000)》以及《欧盟信息社会版权指令(2001)》激发了一种趋势,而且影响至今——在线运营商中间责任的限制越来越基于权利人主观意愿的判断。

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