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CBAM碳边境调节机制“碳关税”的正当性与中国应对

2023-9-27 15:33

来源: 安杰世泽律师事务所 作者: 李若晴

CBAM最终法案与WTO法的兼容性


“碳边境调节机制是一项气候措施,旨在支持全球温室气体排放的减少并防止碳泄漏风险,同时确保与世界贸易组织法律的兼容性。”[4]

在WTO上诉机构危机的背景下,败诉方可凭借上诉阻止对其不利的专家组报告生效,这显著削弱了争端解决机制的强制力。但欧盟在官方政策方面一直强调CBAM与WTO规则兼容的重要性。WTO法虽限制欧盟开展气候行动的自由,但其互惠原则保障着欧盟的对外贸易利益。此外,WTO法对违反行为适用面向未来的(prospective)救济而非金钱赔偿,使欧盟在制定、实施CBAM中享有丰富的试错空间。

欧盟议会曾聘请专家研究边境碳调整措施、将进口商纳入ETS和对特定第三国(不执行符合《巴黎协定》的气候政策或不对温室气体排放收费)产品征收进口关税三项政策与WTO法的兼容性。由于WTO法禁止进口数量限制,[5]而ETS对温室气体排放总量设定上限(“cap and trade” system),第二类措施与WTO法不兼容。第三类措施系基于国内宏观政策歧视不同来源国的进口产品,违反最惠国待遇原则,[6]难以被一般例外条款[7]正当化。在第一类措施项下,出口碳调整措施,即出口免税或退税,属于WTO法禁止的出口补贴。[8]于是,目前CBAM仅规定了进口碳调整(carbon adjustment on imports)。

由于规则发展的滞后,WTO法适用于CBAM势必存在不确定性。相关的WTO规则大多可追溯到《关税和贸易总协定》(GATT)缔结的上世纪40年代。虽然补贴规则于1994年WTO建立时得到更新,但未明确涉及气候变化问题。过往的WTO判例在一些问题上也无助于澄清现有规则对CBAM的适用。例如,学界就对CBAM应定性为内部(internal)还是边境(border)措施有很大争议。[9]持有排放证书的规定(及欧盟ETS相应的国内规定)属于税或其他费用(tax or other charge)或法规(regulation)亦未有定论。[10]在此背景下,各国将从其国家利益出发争夺WTO有关规则的解释权,因此我国须重视对CBAM在WTO法下合规性的研究。

为评估某项措施与WTO法的兼容性,首先要在WTO法的语境下对其定性,进而识别适用规则,确认其违反的具体义务,最后判断违反行为能否被正当化。

首先,无论定性为内部还是边境措施,CBAM是WTO法允许的边境调整措施。为保障公平竞争条件,与产品或其生产、销售有充分联系的国内税、法规可边境调节,其手段包括对标于国内税的进口费、[11]国内税或法规[12]。反之,若超越该范围,CBAM将构成GATT禁止的进口数量限制。对此,法案表明虽然ETS有排放配额的上限,但“CBAM不应设定进口数量限制,以免限制贸易流量”。[13]因此,CBAM属于WTO法认可的边境调整措施。

其次,关于非歧视义务,CBAM可能违反国民待遇和最惠国待遇原则。在国民待遇方面,CBAM可构成对同类(like)、非清洁进口产品的事实上歧视(de facto discrimination)。CBAM对进口产品征取的费用与其生产中的实际排放量挂钩,但WTO法律实践反对在认定同类产品时考虑投入品、生产与加工过程,除非这有助于确认产品间的竞争关系。相比于欧盟产品,清洁生产技术相对落后国家同类产品的进口将遭受严重打击。对此,欧盟或将申辩说CBAM涉及的同类产品并非最终产品(如钢铁),而是作为投入品的能源(如煤炭)。CBAM证书的价格每周计算一次,以跟踪欧盟ETS的碳价,因此在投入品意义上CBAM似乎不具歧视性。的确,“产品”在WTO判例中不限于最终产品,还包括中间产品、投入品,但CBAM对能源投入的“间接”收费仍表现为对最终产品的直接“收费”。后者的歧视性是貌似统一的计算公式也难以掩盖的。另外,倘若CBAM造成了繁重的行政负担,如获取申报授权、履行报告义务、申请减免、核实碳排放量的程序过于复杂、拖延,则原告可主张进口产品遭受了低于国内同类产品的歧视性待遇。

在最惠国待遇方面,CBAM允许基于在原产国支付的碳价申请减免应提交证书,其在实际执行中不得区别对待不同原产国的同类产品。至于对特定国家(包括适用欧盟ETS或充分对标ETS之碳定价机制的第三国)的豁免,因其根据原产国进行区别对待,将违反最惠国待遇原则。

最后,欧盟可尝试援引一般例外条款以排除前述行为的违法性,但需满足一系列严格的审查条件。CBAM须满足GATT第20条(a)至(j)款所列的一项情形,并符合该条的前言部分,即其适用方式不构成“在条件相同国家间任意或不合理的歧视手段”或“对国际贸易的变相限制”。CBAM可能适用第20条(b)项(“保护人类、动物或植物的生命或健康”)和(g)(“保护可耗尽的自然资源”)项。其中,(b)项的证明难度高。欧盟须证明其境内人类、动植物生命或健康遭受了具体的风险,而这与CBAM产品的进口有直接因果关系,并证明CBAM符合“必要性”门槛。[14]相比之下,CBAM更容易满足(g)项的适用要件。欧盟只需证明CBAM与保护可耗尽自然资源(温室气体处于安全浓度的全球大气层)相关,且国内已实施并行有效的生产或消费限制(欧盟ETS)。

然而,CBAM难以通过前言部分的测试。[15]从WTO判例看,前言部分包含至少四方面要求:其一,为保留CBAM实施的灵活性,欧盟须考虑各成员国的实际情况,不能一律要求其效仿欧盟国内措施,并应规定过渡期;其二,在实施诸如CBAM的单边贸易限制措施之前,欧盟应付出真诚努力与利益受影响的成员国进行“认真、全面谈判,缔结双边或多边协议”以应对气候变化;其三,欧盟应保障CBAM符合公平性与正当程序。其四,CBAM不能借由特殊的设计、结构达到“变相限制”国际贸易的目的。

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